【小结】现代法学2024年第6期

　　专论

　　王利明3

　　论法律推定的界域与效力以买受人检验通知义为视角的研究

　　纪格非17

　　法理思维论新时代法学思维体系的变革

　　郭晔32

　　陈辉48

　　法律经济学的新古典范式理论框架与应用局限

　　艾佳慧62

　　行政法治专论

　　行政法法典化之基本问题研究以行政法体系建构为视角

　　薛刚凌78

　　王本存96

　　伟110

　　陈家勋121

　　市场经济法治

　　数据主权规则建设的模式与借鉴兼论数据主权的规则构建

　　张晓君136

　　认缴资本制下资不抵债规则的功能转向从破原因到破预防

　　吴京辉150

　　我竞争法竞争观的理论反思与制度调适以屏蔽视频广告案为例

　　陈耿华165

　　立法研究

　　王俊180

　　林洹民195

　　文章摘要

　　王利明

　　人民大学教授

　　摘要民法典即将于2021年1月1日实施,正确实施民法典首先需要明确界定民法典的基础性地位准确处理好民法典与公法单行法司法解释的关系公法应与民法典有机衔接,由于公法规范不能与民法典冲突,因此,对于公法与民法典相冲突的规则应当作出相应的修改。与单行法相比,民法典在适用上价值上解释上等都处于基础性的地位,单行法应当根据民法典的规则予以完善。在民法典颁布后,应当对现行司法解释进行清理,司法解释应当针对民法典实施的重大问题进行解释,而不宜创设过多的全新规则。

　　关键词民法典;法律实施;公法;单行法;司法解释

　　论法律推定的界域与效力

　　以买受人检验通知义为视角的研究

　　纪格非

　　政法大学教授

　　摘要民法典第621条存在立法目的与立法技术无法匹配的问题。理论研究应对法律推定的功能和界域进行更精确和细致的界定以使法律推定能够区别于拟制意思表示的解释以及法律的解释性规范等其他立法技术。法律推定的效力应有助于其功能的实现,并力求不损害自由心证的基础性地位。法律应以选择适用为原则,强制适用为例外。法律推定只影响主观证明责任的转移,不影响客观证明责任的分配。不应承认不可反驳的法律推定。

　　关键词法律推定;证明责任;瑕疵担保;拟制;意思表示

　　法理思维论

　　新时代法学思维体系的变革

　　郭晔

　　浙江大学博士后

　　摘要法理思维作为论证和促进良法善治的思维方式,既包容又超越了法律思维和法治思维,为法学的规则之维和合法之维增添了正当之维,生成三维融合的法学思维新体系。它以明法言情说理的法治实践样态,让法的真知情的观照理的论证三元建协奏出法治实践的交响曲。它以坚守公正尊重人权促进和谐彰显三位一体的核心价值体系,弘扬以人为本的至善美德和良法善治的崇高理念。法理思维以其独特的认识能力实践机制和价值导向,引发着法学方法论的变革和法学思维体系的创新。

　　关键词法理;法理思维;法学方法;良法善治;以人为本

　　陈辉

　　南京师范大学副教授

　　摘要以客观性规范为目标的规范解释论存在主观论与客观论形式论与实质论争论以及区分法律适用和法律创造的难题。以法律现实主义为代表的非规范解释论试图以客观性事实为目标取代客观性规范,但是又陷入了何种客观性事实构成法律解释的目标之困境。以诠释学为基础,彻底摆脱客观性依赖,采取功能主义解释论立场,才能建构一套可靠的解释学体系。

　　关键词规范解释论;客观性难题;非规范解释论;功能主义解释论

　　法律经济学的新古典范式理论框架与应用局限

　　艾佳慧

　　南京大学副教授

　　摘要法律经济学发展至今,需要对法律经济学的新古典范式进行整体性的梳理和反思。以新古典经济学为理论基础的法经济学包括六大理论构件,即一个理论前提即理性的效用最大化四大理论即单向度的成本收益分析法律威慑理论社会成本最化理论和模拟市场理论和一个规范基础即社会财富最大化或社会成本最化。但是,理性的效用最大化和社会成本最化理论隐藏诸多未言明的理论前提和假设,法学研究的应用必然有限;未考虑法律的定分作用,建立在单向度的成本收益分析基础上的法律威慑理论不能完全解说法律功能;主张模拟市场的科斯第二定理其实是法经济学家基于新古典经济学方法论误读科斯定律后的一个理论创造,以自由市场为调校标准并要求立法和司法都模拟市场的财富最大化伦理注定不会成功。

　　关键词法律的经济分析;新古典范式;模拟市场;卡尔多希克斯效率

　　行政法法典化之基本问题研究

　　以行政法体系建构为视角

　　薛刚凌

　　华南师范大学教授

　　摘要民法典的颁布标志着我法治建设进入到体系化的发展时代,也激活了行政法法典化的梦想。几十年,随着家的改革开放,行政法制度生长迅速,重构了政府与个人的关系,推动了社会主义市场经济转型,但行政法的多元发展路径导致其目标各异,内容分散,缺失体系化建构,也带行政法创制实施和遵守的负担和困惑,需要通过法典化解决这些问题。行政法法典化的核心目标是要促进行政法的一体化建设,建立与我家治理相匹配的行政法体系。行政法法典化涉及行政法法典的调整范围行政法的结构框架和整体性保障三大部分,是一个复杂的系统工程,需要加强基础理论研究以确立行政法的体系框架,也需要确立合理的法典化路径和模式,以促进行政法的体系化发展。

　　关键词行政法法典化;体系化发展;行政法总则

　　王本存

　　重庆大学教授

　　摘要行政法律关系在行政法学体系的功能与体系结构聚讼纷纭,亟需重估与澄清。行政法律关系诞生时有强烈的民族诉求和严谨的科学追求。它在现代风险社会可以发挥法治功能认知功能规范供给功能和体系化功能。在厘清行政法律关系的权限自由构造,澄清公法权利的生方式的基础上,循着内外两重体系重构行政法律关系在行政法学体系的关键位置,形成行政法律关系与行政行为的体系新构想。

　　关键词行政法律关系;功能;结构;体系

　　伟

　　河南财经政法大学教授

　　摘要新成立以我设立了监察机关派驻监督制度,但由于监察机关派驻监督制度本身设置的不足及实施效果欠佳,导致在一定历史时期内反腐效力受到制约。从历史和现实的角度考察,完善的监察机关派驻监督无疑是一剂反腐良方。但在实际运行,现行监察机关派驻监督以横向派驻监督为主的模式,难以实现对地方政权力的全方位有效监督,因此,应构建适合现实的纵向派驻监督制度。具体的纵向派驻监督制度设置可以通过预防人事关系地方化选拔高素质人才派出监督派驻监督机联机制等措施实现。

　　关键词监察监督;派驻监督;反腐败

　　陈家勋

　　武汉大学? 博士生

　　摘要发展行政检察必须明确行政检察的精准定位,以系统整体的角度看待行政检察的功能定位问题。行政检察在检察职能的定位是直接监督行政行为,但历史与现实证明行政检察力有不逮,很难成为家行政监督体系的主要构成部分。较为合理的设置应当是,由行政检察监督弥补其他监督的不足,并强化监督网络体系化建设,这种定位可称为监督体系的补强监督。检察机关在实施行政检察时,应着眼于行政检察的时度效,把握好主动性与慎重性的衡,用好用活用足监督资源,在工作标准上仔细判断行政检察的启动时机与适用条件,充分发挥行政检察不可或缺的补强监督作用。

　　关键词行政检察;行政监督;法律监督;功能定位

　　数据主权规则建设的模式与借鉴

　　兼论数据主权的规则构建

　　张晓君

　　西南政法大学? 教授

　　摘要数据是大数据时代重要的家战略资源。数据主权是家主权在网络空间的核心表现,关系到数据安全数字鸿沟个人隐私,是家安全和发展的核心利益所在。年,欧盟与美都在数据主权方面开展新的规则建设。欧盟以数据保护为核心出台的通用数据保护条例,重新建立了与美之间处理数据保护的规则框架,进一步强化了对数据主权的保护。美则以澄清域外合法使用数据法案为代表,确立以数据自由为核心的数据主权规则,但实质是单边主义和霸权主义在数据主权问题上的延伸。宜在欧盟和美数据主权规则建设差异性基础之上,以主权等合作治为原则,以网络命运同体理念为指导,构建符合我数据要求,兼顾各利益的数据主权规则,推动全球数字经济全面健康发展。

　　关键词数据主权;数据安全;数据保护;数据自由

　　认缴资本制下资不抵债规则的功能转向

　　从破原因到破预防

　　吴京辉

　　南财经政法大学? 副教授

　　摘要2013年底修订并实施的公司法放宽了市场准入门槛,改注册资本实缴登记制为认缴登记制,但企业破法仍然严格限定市场主体退出条件,将资不抵债作为破原因的核心要件之一。在破案件,是否资不抵债往往成为申请人与被申请人争议的焦点,导致案件久拖不决,无端耗费有限的司法资源。究其成因,不能排除制度性功能缺失,立法上将资不抵债作为破原因显得张力不足,不能适应宽口径的市场准入环境。在实行认缴资本制后,基于资本效率的考量,更多公司偏好于轻资重债状态运营,随着相关公司登记细则的修改,资债比例更难评估,进一步削弱了资不抵债规则的实效,并增大了制度运行风险。故对资不抵债规则的功能应作相应调整,在企业破法将资不抵债仅作为特殊破原因予以保留,在公司法构建运营公司资不抵债规则以预防公司陷入财困境而走向破,弥补现有的资不抵债规则的功能性缺失,为公司可持续发展提供法治保障。

　　关键词认缴资本;资不抵债;破原因;破预防

　　我竞争法竞争观的理论反思与制度调适

　　以屏蔽视频广告案为例

　　陈耿华

　　西南政法大学? 讲师

　　摘要竞争法竞争观的确定微观上关乎具体竞争行为正当性的认定结果,观上决定竞争法的权益配置,宏观上折射竞争法的法律定位与发展走向,是竞争法研究的基础命题。受竞争法脱胎于侵权行为法的历史渊源不正当竞争案件审理法官的知识前见与审理路径依赖竞争法立法目的条款表述之影响,传统竞争法采用静态竞争观。然而,基于经济层面市场动态竞争的本质规律利益层面消费者利益角色革新引致法益结构变革法律属性层面竞争法逐渐浓厚的社会法品格及作为行为规制法的功能驱使,竞争法应植入动态竞争观。为贯彻之,需要引入比例原则为分析工具,兼顾道德判断与经济效果分析,在还原竞争场景的基础上综合考量多元因素。

　　关键词屏蔽广告行为;反不正当竞争法;静态竞争观;动态竞争观;比例原则

　　王俊

　　苏州大学? 副教授

　　摘要在法定犯时代,为了在教义学上合理限定行政犯的处罚范围,应当转换违法性认识的基本立场,重新激活故意理论。责任理论导致故意概念的形式化,难以说明故意责任的实质。故意理论值得赞同,但是这里的故意指的是构成要件故意,从而违法性认识应属于不法要素。采取故意理论,不会生处罚的漏洞,其关键在于厘清未必的不法认识与法律过失的关系。在这一立场之下,理论上区分事实错误与违法性错误并没有意义,关键只在于判断行为人主观上是否具有抵触行为规范的意思。无论是事实错误,还是规范错误,均有可能发生故意阻却的效果。而在规范性构成要件要素与空白构成要件,强行区分事实错误与违法性错误,不仅没有必要,事实上也不可能。

　　关键词违法性认识;责任说;构成要件故意说;事实错误;违法性错误

　　林洹民

　　浙江大学? 讲师

　　摘要与民法典第 1198 条侵权责任法第 37 条规定的安全保障义不同, 电子商法第 38 条第 2 款确立了电商台经营者特有的安全保障义。这一特殊的安全保障义并非电子商法明确列举的作为义,而是旨在一般性地要求电商台经营者尽最大努力保护消费者的生命健康权,保护其免受不明显的不法行为的危害。将电商台经营者的安全保障义解读为最大努力义符合电子商法第 38 条的规范目的,也有助于协调第 38 条第 1 款和第 2 款之间的关系。电子商法第 38 条第 1 款和第 2 款非事后侵权和事前侵权之关系,实为明显侵权与非明显侵权以及红旗标准和最大努力义的区别。在现行法解释下,最大努力义意味着电商台经营者应当在诉讼承担次级举证义。但更为理想的安排是由最高人民法出台司法解释或指导性案例,确立举证责任倒置的诉讼规则,以此督促电商台经营者履行最大努力义。

　　关键词电子商台;安全保障义;生命健康权;红旗标准;最大努力义

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